DELUCIDAZIONI IN MERITO ALL’INCIDENZA DELLA SENTENZA n. 2129

Dopo avere attentamente esaminato la documentazione offertaci in visione e facendo seguito ai colloqui intercorsi, siamo ad esprimervi il parere che ci è stato chiesto in ordine all’incidenza della recente sentenza del Tar Lazio, recante il n. 2129 del 2026, sull’esercizio della professione da parte dei massofisioterapisti iscritti all’elenco speciale ad esaurimento di cui all’art. 5 del DM. 9 agosto 2019.

È stato in particolare formulato il dubbio che detta sentenza possa precludere ai massofisioterapisti iscritti all’elenco ad esaurimento la possibilità di continuare ad esercitare in via autonoma le attività previste.

Pur essendo la questione particolarmente complessa riteniamo – anticipando le conclusioni del presente parere e passiamo subito a precisare le ragioni di tale convinzione – che detto dubbio non abbia ragione di essere prospettato, non solo in quanto gli effetti di carattere sostanziale di una impugnazione conseguono solo al passaggio in giudicato della sentenza, ma anche e soprattutto perché la citata sentenza produce effetti solo tra i soggetti che hanno partecipato al giudizio dinnanzi al TAR Lazio, ossia nel caso di specie GG., l’Asl di Lecce, il Ministero della Salute e la Federazione Nazionale degli Ordini della Professione Sanitaria di Fisioterapista.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, infatti, «perché una sentenza possa considerarsi contraria ad un precedente giudicato, occorre che le decisioni a confronto risultino fra loro incompatibili in quanto dirette a tutelare beni ed interessi di identico contenuto, nei confronti delle stesse parti, con riferimento ad identici elementi di identificazione della domanda (petitum e causa petendi) confluiti nel decisum)» .

Alla medesima conclusione si perviene anche in quanto l’art. 99 del C.P.A. stabilisce che se una sezione del Consiglio di Stato non condivide un principio già enunciato dall’Adunanza Plenaria, è tenuta unicamente a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, per cui neppure i principi di diritto formulati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono vincolanti. Secondo l’univoco insegnamento della giurisprudenza infatti «l’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. non determina nei confronti della Sezione remittente un vincolo di giudicato (a ciò non ostando la motivata valutazione di rilevanza doverosamente operata dalla Sezione remittente ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 99). Ed infatti, l’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto nell’esercizio della propria funzione nomofilattica non integra l’applicazione alla vicenda per cui è causa della regula iuris enunciata e non assume quindi i connotati tipicamente decisori che caratterizzano le decisioni idonee a far stato fra le parti con l’autorità della cosa giudicata con gli effetti di cui all’articolo 2909 del cod. civ.» . Ne consegue che a maggior ragione le altre decisioni, come quelle dei TAR o delle sezioni semplici del Consiglio di Stato, non vincolano in alcun modo gli altri giudici.

D’altronde anche la Cassazione ha costantemente statuito che il precedente giudiziario è vincolante in altri giudizi unicamente «qualora tra le due controversie vi sia identità di soggetti e di oggetto, tale che tra le due vicende processuali sussista un’ontologica e strutturale concordanza degli estremi identificativi dei due giudizi, nel senso che la precedente sentenza deve avere ad oggetto il medesimo fatto o un fatto ad essa antitetico, non anche un fatto costituente un possibile antecedente logico» .

È quindi evidente come la sentenza in oggetto non può in alcun modo precludere l’esercizio della professione da parte dei massofioterapisti iscritti nell’elenco ad esaurimento tenuto dal TSRM-PSTRP., in quanto non può esplicare alcuna efficacia nei confronti di soggetti che non hanno partecipato a detto giudizio.

Non solo. La soluzione a cui è pervenuto il TAR Lazio non risulta condivisa neppure dallo stesso TAR Lazio, che in più occasioni ha statuito che «l’art. 4-bis della legge 42/1999, introdotto dalla legge 145/2018, invocato dalla parte ricorrente – che dispone che: “Ferma restando la possibilità di avvalersi delle procedure per il riconoscimento dell’equivalenza dei titoli del pregresso ordinamento alle lauree delle professioni sanitarie di cui alla legge 1° febbraio 2006, n. 43, coloro che svolgono o abbiano svolto un’attività professionale in regime di lavoro dipendente o autonomo, per un periodo minimo di trentasei mesi, anche non continuativi, negli ultimi dieci anni, possono continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della professione sanitaria di riferimento……..,

In contrario non pare possa seriamente obiettarsi che i massofisioterapisti operano “in ausilio all’opera dei medici” e “secondo le istruzioni del sanitario”.

Affermare che i massofisioterapisti non sarebbero professionisti sanitari in quanto possono svolgere le prestazioni sanitarie di diagnosi, cura e riabilitazione solo dietro una prescrizione medica, porterebbe dunque all’assurdo che neppure i fisioterapisti potrebbero essere qualificati come professionisti sanitari, posto che anche questi ultimi ricoprono un ruolo essenzialmente ausiliario e complementare rispetto al medico fisiatra.

La SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE ha infatti costantemente rimarcato che il fisioterapista deve rigorosamente ATTENERSI ALLE «DIAGNOSI E PRESCRIZIONI di stretta competenza medica, cioè all’interno di una preliminare individuazione del problema clinico e del tipo di risposta riabilitativa necessaria, oltre che della VERIFICA DEI RISULTATI, quindi nel rispetto delle prerogative che la normativa statale in materia riabilitativa attribuisce al medico e al fisiatra, al quale spetta la definizione del programma riabilitativo del singolo paziente e la predisposizione dei singoli atti terapeutici, di cui resta responsabile, …

Giova inoltre ricordare come la fattispecie esaminata dalla sentenza in oggetto si riferisce all’impugnazione del provvedimento dell’ASL Lecce, con il quale è stato negato il nulla osta all’apertura di un nuovo studio professionale per l’esercizio della professione di massofisioterapista per cui nulla ha a che vedere con i massofisioterapisti iscritti all’elenco ad esaurimento, i quali possono continuare a svolgere la professione proprio in quanto non solo hanno già ottenuto il nullaosta all’apertura del loro studio, ma hanno anche espletato la professione.

Quanto poi alla nota del Ministero della Salute – Direzione Generale professioni sanitarie, n.00766003 dell’11/12/2024 – DRGPROF-MDS, la stessa risulta priva di qualsiasi valore atteso che la possibilità di continuare ad esercitare la professione sanitaria discende direttamente alla l .n. 145 del 2018, la quale, nell’abrogare l’articolo 1 della L. n. 403/71 (il quale sanciva che «la professione sanitaria ausiliaria di massaggiatore e massofisioterapista è esercitabile soltanto dai massaggiatori e massofisioterapisti diplomati”), ha contestualmente statuito che i massofisioterapisti che avevano già esercitato la professione “per un periodo minimo di trentasei mesi … possono continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della professione sanitaria di riferimento purché si iscrivano […] negli elenchi speciali ad esaurimento istituiti presso gli Ordini dei TSRM-PSTRP.».

Tale nota risulta quindi del tutto inconferente, poiché in base alla gerarchia delle fonti la c.d. «interpretazione ministeriale, sia essa contenuta in circolari o in risoluzioni, non vincola né i contribuenti né i giudici, né costituisce fonte di diritto (Sez. 5, Sentenza n. 21154 del 06/08/2008) e fermo restando che, come affermato da Cass. n. 31523/2022, le istruzioni ministeriali non hanno natura vincolante … posto che esse non possono derogare né alla normativa primaria, … né alla stessa normativa secondaria alla quale accedono» .

Secondo l’univoco insegnamento della Cassazione, infatti, le «disposizioni contenute in circolari amministrative, … non sono fonte di diritto, né di interpretazione della legge» .

Del resto anche il Consiglio di Stato ha costantemente rimarcato che «Le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori, che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti» .

Per completezza si evidenzia come tale nota, così come la sentenza del TAR che la recepisce apoditticamente non tiene inoltre neppure in considerazione che le mansioni esercitabili dai massofisioterapisti sono normate dal DM 17 febbraio 1997, n. 105, e dalla L. n. 145/2018, secondo cui i massofisioterapisti che hanno conseguito il titolo sotto la vigenza della L. n. 403/71 e sono iscritti a pieno titolo al TSRM. possono praticare «il massaggio terapeutico, igienico, connettivale, estetico applicato allo sport, con modalità differenti a seconda della patologia e dell’età dei pazienti. Il massofisioterapista per le competenze acquisite è in grado di: lavorare sia in strutture pubbliche che private; svolgere tutte le terapie di massaggio e di fisioterapia in ausilio all’opera dei medici.»

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato, il quale ha riconosciuto che «per effetto della L. n. 403/1971 (recante “Nuove norme sulla professione e sul collocamento dei massaggiatori e massofisioterapisti ciechi”), l’attività in parola è stata inquadrata tra le “professioni sanitarie non riordinate”: l’art. 1 (oggi abrogato) prevedeva, infatti, che “La professione sanitaria di massaggiatore e massofisioterapista è esercitabile soltanto dai massaggiatori e massofisioterapisti diplomati da una scuola di massaggio e massofisioterapia statale o autorizzata con decreto del Ministro per la sanità [successivamente sostituita dall’autorizzazione regionale … è intervenuto l’art. 1, comma 542, della l. n. 145/2018, il quale ha disposto che “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge l’articolo 1 della legge 19 maggio 1971, n. 403, è abrogato”. … all’esito dell’intervento abrogativo del 2018, permangano (all’apparenza vigenti ed efficaci) nel nostro ordinamento una serie di fonti normative atte a disciplinare svariati aspetti della figura del massofisioterapista e dei relativi corsi di formazione professionale … il Decreto del Ministro della Pubblica Istruzione 17.2.1997, n. 105, che ha stabilito orari e programmi dei predetti corsi professionali per massofisioterapista» .

In conclusione, pertanto, riteniamo, che in forza del vigente assetto normativo nulla osti all’esercizio delle mansioni riportate nel DM. n. 105/1997 da parte dei massofisioterapisti che hanno già ottenuto il nulla osta all’apertura dei loro studi professionali e l’iscrizione a pieno titolo all’elenco speciale ad esaurimento di cui all’art. 5 del DM. 9 agosto 2019.

Sperando di aver fornito le delucidazioni attese in merito al quesito posto, porgiamo, con l’occasione, i nostri migliori saluti.

-avv. Nicola Zampieri – – Avv. Giovanni Rinaldi –